包工头手下的建筑工人/农民工与建筑公司到底是

包工头手下的建筑工人与建筑公司到底是劳动关系还是劳务关系？傻傻分不清！基于建筑行业的特色，违法转包、层层分包现象突出，常见的是有项目了，承包商临时组建施工队或班组..

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包工头手下的建筑工人/农民工与建筑公司到底是

发布时间：2024-01-24 07:56:15 热度：169

包工头手下的建筑工人与建筑公司到底是劳动关系还是劳务关系？傻傻分不清！基于建筑行业的特色，违法转包、层层分包现象突出，常见的是有项目了，承包商临时组建施工队或班组，干完一个项目换一波人，很少签订劳动合同、缴纳社保；而建筑行业又是意外、人身伤害、合同等纠纷高发地。

建筑施工行业农民工的劳动关系，目前市场上主要有以下三种：①农民工直接受雇于总包单位，与总包单位发生实际的劳动关系，真正成为总包单位的工人；②农民工受雇于劳务公司，与劳务公司签订劳动合同；再派到建筑工地提供劳务③总包单位/劳务公司与包工头签订劳务分包协议，农民工受雇于包工头，与包工头发生直接的、实际的劳动关系。前两者是合法有效的，但现实中比较少见；而更常见的第三种，因为包工头是个人，此种劳动关系往往是非法的、无效的。

按用工模式分，工地还有两种常见的，即点工和包工。所谓点工，是按小时或天计薪，也即劳务或雇佣关系；包工，是按工作任务计薪，自带设备甚至包料，属于承揽或者承包关系。还有其他多种用工形态如【派遣、外包】等。发生相关纠纷，责任承担方的确定关键在于先确定用工方式；定性不同，责任承担主体也有所区别。

2022年8月，住建部和人社部联合发文修改了《建筑工人实名制管理办法（试行）》（俗称18号文）。两大变化，一是农民工转变为建筑工人；二是已经不再强制建筑企业和农民工签订劳动合同，对不符合建立劳动关系情形的，与农民工订立书面用工协议即可。新规本意是解决现存矛盾，以期未签劳动合同也保证农民工拿到工资。设欠薪罪，3万即可入刑。18号文也即农民工工资保证制度，虽否认必须存在劳动关系，但认可建筑公司与终端的工人存在关系，可通过单位规章制度和岗位制度约束工人的行为。

包工头手下的建筑工人/农民工与建筑公司到底是劳动关系还是劳务关系？以国内相关法律法规变化进展来说明：一句话，无劳动关系，但工伤责任免不了。

（一）原来是规则不清。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳部发（2005）12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。什么叫用工主体责任，存在两种观点，其一是承担用工主体责任等同于确认事实劳动关系。另一种观点则认为，承担用工主体责任不等同于确认劳动关系，该第四条主要解决的是法律责任而非法律关系，否则会直接明确为劳动关系。

（二）2011年起，裁判口径予以明确的否认。2011年《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】42号）第59条对此予以明确，“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。

（三）2014年，最高院再次进行了说明。《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》（2014年4月11日发布）更进一步明确指出：首先，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，我们通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。”

（四）《2015年全国民事审判工作会议纪要》第62条再次明确无劳动关系。除“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”外，在关于劳动争议纠纷案件部分，也明确“会议认为，审理好劳动争议纠纷案件，对于经济发展新常态形势下，依法保障劳动者合法权益，维护用人单位的生存发展，构建和谐稳定的劳动关系，具有重要的意义。要按照中央、国务院今年3月发布的《关于构建和谐劳动关系的意见》要求，坚持促进企业发展、维护职工权益。在审理劳动争议案件时，要依法保护劳动者合法权益和维护用人单位的生存发展并重，避免杀鸡取卵，要严格依法合理区分劳动关系和劳务关系，切忌泛化劳动关系。”

根据该规定，除再次明确工程分包、转包中无劳动关系之外，对于其他类型的外包，实际上也进行了确定：劳动关系不能泛化，且强调“在审理劳动争议案件时，要依法保护劳动者合法权益和维护用人单位的生存发展并重”。

（五）关于工伤责任的问题。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，建筑施工企业违反法律、法规规定将承包业务转包或挂靠给不具备用工主体资格的包工头，该包工头招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，建筑施工企业面临承担工伤保险责任的风险。即虽然无劳动关系，但工伤责任免不了。